Chapitres précédents :

La famille est à la fois le berceau du droit naturel (quoi de plus naturel que la famille ?), mais aussi le lieu par excellence de la possession des corps. Kant légitimait cette possession par sa réciprocité, car pour lui la « communauté sexuelle » est l’usage réciproque des organes et des facultés sexuelles d’une personne par une autre personne. Cela ne peut donc se concevoir que dans le cadre du mariage, qui par définition pour Kant est civil. Hegel soutiendra au contraire que le mariage n’est pas contractuel, car il est en contradiction flagrante avec l’impératif catégorique kantien :

  • la volonté de contracter est le fait des individus, pas le mariage, qui est selon Hegel le fruit du déterminisme et de la raison
  • le lien contractuel est extérieur et contingent, tandis que le lien familial est absolu et immanent (ce point est difficilement contestable)
  • le contrat statue sur les choses, le mariage concerne les personnes.

Cela étant, Kant comme Hegel partagent en réalité un même fondement dans leur conception du mariage, celui issu du monde grec et romain, celui du pater familias. Philippe rappelle avec grande justesse, que le modèle de la famille rappelle fortement le modèle de l’Etat, à ceci près que la famille a sans doute servi de modèle à l’Etat. On pensait dans ces temps anciens que les vertus privées seules pouvaient garantir les vertus publiques, et que par conséquent les bons pères faisaient les bons citoyens.

Durant l’Antiquité, donc, la patria potestas était absolue. Elle s’exerçait sur tous les membres de la famille, esclaves compris, même sur les enfants majeurs, sur les fils qui n’avaient pas été émancipés, sur les filles tant qu’elles n’avaient pas été mariées. Les enfants n’avaient pas de droit héréditaire, car, à leur âge, nul ne savait s’ils vivraient jusqu’à l’âge adulte, compte tenu de la très forte mortalité infantile.

En un mot, la possession des corps est apparue comme une conséquence ou une condition de la possession des choses, et même de la préservation de cette possession. En effet, le pater familias devait prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher la division de sa propriété. Ceci prenait diverses formes :

  • Le pater familias avait un pouvoir sur les corps : il pouvait mettre à mort les filles sans recourir à une loi, notamment en cas d'adultère. Les jugements domestiques, plus généralement, étaient soustraient au contrôle de l'Etat ; le père évaluait la gravité de la faute et fixait la peine sur la base de ses critères personnels.
  • le pater familias avait aussi un pouvoir sur la vie quotidienne de la famille : il était le seul propriétaire des biens de la famille, de tous les biens, y compris sur ce que les enfants pouvaient y ajouter par leur propre travail, les dons et les legs. Le père pouvait même tuer ses enfants, y compris adultes, un peu à la manière de l'avortement aujourd'hui, car il était propriétaire de ses enfants, au sens plein du terme. Les abandons d'enfants étaient monnaie courante, certains étaient même mangés ou vendus. Si l'Eglise était très dure à l'encontre de l'infanticide, elle n'a en revanche rien trouvé à redire aux abandons d'enfants. Parce qu'elle y bénéficiait via la pratique de l'oblation, qui consistait à offrir un enfant à un monastère à titre définitif. Au surplus, l'Eglise s'opposait fermement à l'adoption, car, en l'absence d'une telle pratique, elle récupérait plus d'héritages laissés sans héritiers, lesquels venaient gonfler les caisses de ladite Eglise.

Pourquoi l'institution du pater familias a-t-elle changé ?

Pour Fustel de coulanges, la clé est religieuse. Puisqu'il y a une vie après la mort, il fallait que le lien entre les générations assure que l'âme du mort soit honorée convenablement. L'intérêt s'est donc substitué à l'altruisme, car il est de mon intérêt d'honorer mes ancêtres, il est aussi de mon intérêt d'avoir une descendance qui devra, elle aussi, honorer ma mémoire. Toute la puissance paternelle provient donc, selon Fustel, de la religion. Le mariage, la continuité familiale, la propriété privée, tout ceci provient de la religion et appartient à la famille plus qu'à l'individu.

Fustel ajoute que le droit de propriété eût été tout autre s'il avait été écrit par un législateur ; car en effet, celui-ci est bel et bien antérieur à l'Etat. Toute la déclinaison juridique du droit romain découle de ces préceptes ; le père est le chef suprême de la religion domestique, il est donc responsable de la perpétuité du culte ; la famille est indivisible et inaliénable. C'est elle le véritable propriétaire, le père n'en est que l'usufruitier. Ce dernier exerce par ailleurs une justice complète et sans appel.

En devenant une oeuvre humaine, la loi se reconnaît comme sujette au changement. Elle n'est plus une tradition saine, elle est un simple texte. Elle admet formellement que le patrimoine peut être partagé entre frères. Grâce à la Loi des Douze tables, la propriété passe ainsi de la famille à l'individu. Ce droit absolument nouveau, la religion ne l'a pas dicté. Il se rapproche bien plus d'une forme de droit naturel.

La suite dans quelques temps, je serai moins présent dans les prochaines semaines...