C'est la suite de ceci.

Le droit de la responsabilité

Dans les sociétés primitives, il n’y a pas de loi pénale, puisqu’il n’y a pas d’Etat. Comme le dit Coase (voir plus haut), dès lors que les coûts de transaction sont élevés, le recours à la règle de la responsabilité est préférable. De fait, le dédommagement vient prendre la place de la vengeance. Il n’y a ni Etat, ni cour de justice. Dans ces conditions, la maximisation de la richesse (l’efficience) donne avantage au dédommagement sur les représailles. Comme tout le monde surveille tout le monde – du fait de la grande proximité qui unit les gens primitifs – le calcul du dédommagement sera d’un coût négligeable.

La loi du talion est-elle efficiente ? Voire la loi « renforcée » de Rothbard (le criminel doit perdre ses droits dans la mesure où il a privé la victime des siens, soit, par exemple, deux yeux pour un œil, deux dents pour une dent) ? En réalité, nous dit Philippe, aucun prix coutumier, aucune règle générale n’est aussi efficiente qu’une libre transaction entre l’auteur du dommage et sa victime.

Comme je l’écrivais plus haut, la responsabilité primitive est collective. La parenté, tout particulièrement, vient compenser l’absence d’Etat. Elle permet aussi de monter le niveau de dédommagement à un niveau supérieur à ce qui pourrait être supporté individuellement par l’auteur du dommage, et donc de mieux indemniser la victime. De plus, si la dissuasion du dédommagement n’est pas assez forte pour l’auteur éventuel d’un délit, elle peut l’être assez pour que sa famille lui intime l’ordre de ne pas passer à l’acte. La responsabilité collective permet d’élargir au niveau de la famille ou du clan « l’assiette fiscale » du dédommagement – ce qui renforce la crédibilité de la dissuasion – , même si cet élargissement peut ne pas être suffisant pour crédibiliser la menace. Il se peut que la victime (ou sa famille) estiment que les coûts des représailles qu’ils pourraient exercer ne seront pas compensés par le dédommagement qui en résulterait.

Par conséquent, pour que la dissuasion soit crédible, il faut que l’individu ou sa famille s’engagent sur l’honneur à exercer des représailles dans tous les cas, même si le jeu n’en vaut pas la chandelle. D’où l’importance cruciale de l’honneur dans ces sociétés. Non pour des raisons morales, mais pour des raisons d’efficience. Dès lors, seule la loi du talion est efficiente dans une société primitive, dès lors que le volé est absolument sûr de retrouver son bien, que la victime est sûre d’être dédommagée sans frais, que les coûts du vol et de la protection contre le vol peuvent donc être réduits à rien. A contrario, la loi du talion ne peut être efficiente dans une économie comme la nôtre, où la probabilité d’être pris et condamné est toujours notablement inférieure à 1, où les frais de justice sont considérables aussi.

Autre trait caractéristique du droit primitif de la responsabilité : la prégnance de la responsabilité sans faute. Plusieurs facteurs explicatifs peuvent être avancés, dont le principal est le coût élevé de l’information. Comment distinguer l’accident de l’intention ? Comment apporter la preuve d’une faute ? Philippe montre très clairement que la recherche de la preuve coûte cher. C’est ce qui explique cette règle qui semble bizarre, selon laquelle la punition est plus sévère quand le délinquant est pris en flagrant délit que lorsqu’il est appréhendé plus tard[1] . L’explication est pourtant simple : dans un contexte de coûts d’information élevés, plus le temps passe, plus la preuve est difficile à apporter. Réduire la sévérité de la peine est une façon de réduire le prix payé par un innocent en cas d’erreur judiciaire. Voici pourquoi on s’économie de la recherche de la faute.

Ce n’est pas un hasard si le droit romain, le droit médiéval et de la Renaissance, ont maintenu un régime de responsabilité sans faute. En dépit du reste de l’influence du christianisme, qui, lui, justement, prend en considération la faute. Ce régime est revenu en force dès le XIXe siècle (accidents du travail, puis accidents automobiles). Pourquoi ? pour des raisons d’efficience, les coûts d’informations, dans ces domaines, étant trop élevés.

Inversement, si les coûts d’information diminuent, alors la responsabilité pour faute jouera un rôle croissant, non pour des raisons morales ou religieuses, mais pour des raisons économiques : la faute éventuelle sera plus facile à définir et à découvrir.

Moralité ? un droit a bien existé sans l’Etat, avant l’Etat.

Notes

[1] A.S. Diamond, Primitive Law and Present, 1971, p.78