Chapitres précédents :

On nous vante souvent les mérites de l’économie ancienne, on nous lit Rousseau, Simmel, Mauss, et on apprend quel était l’altruisme (supposé) de nos ancêtres. Seulement, on peut en réalité expliquer ces vertus des temps anciens, aussi bien, sinon mieux, par le raisonnement économique. Philippe nous montre ici comment et pourquoi a existé un droit avant l’Etat.

L’état de nature n’est pas forcément un état de guerre de tous contre tous. Bien sûr, apparaît un chef en temps de guerre, mais, une fois la paix revenue, l’Etat au sens moderne du terme n’a pas lieu d’être, du fait des coûts de transaction dirimants, aggravés par l’absence d’écriture. Par conséquent, la possibilité de devenir un commensal est des plus limitée. La variété des productions est elle aussi limitée. Tout comme les échanges, du fait des coûts de transport et de négociation élevés, ainsi que de l’absence de monnaie. Si tous ces coûts de transaction restent élevés, il faut bien que ces sociétés puissent s’adapter à cet environnement peu propice au développement ; elles instituent donc un droit de propriété collective, et non individuelle comme de nos jours. Posner l’a clairement démontré. C’est je crois le premier trait du droit dit « primitif ».

Le deuxième trait, c’est le sort et le rôle des femmes. Celles-ci constituent en effet un des biens capitaux, et même l’un des plus importants. Et l’échange de surplus de biens de consommation contre des femmes est envisageable. Mais, comme le nombre de bouches à nourrir doit rester limité, la polygamie, si elle est autorisée, sera donc forcément limitée.

Il faut par ailleurs s’assurer contre les aléas. C’est par une sorte de « contrats à terme » qu’on y parvient. Ceux-ci proviennent de l’existence d’une famille élargie, dont le rôle est crucial. Plus large est la famille, plus divisés sont les risques, et plus efficaces sont les mécanismes d’assurance contre le risque de famine. Pour autant, il ne faut pas que la famille soit trop élargie, pour réduire le risque moral (i. e. l’individu qui, du fait de cette assurance, prend plus de risques qu’il ne devrait) et les comportements de commensaux.

Il faut aussi insister sur la place du don. On connaît les observations de Lévi-Strauss et de Marcel Mauss, qui ne nous donnaient pas de raisons rationnelles d’agir ainsi en société primitive. Mais en réalité, dans une économie où la variété des biens est limitée, où leur conservation est risquée et coûteuse, distribuer ce que l’on a d’aventure en surplus est sans doute la chose la plus utile, la plus raisonnable et même la plus rationnelle que l’on puisse faire. Le don est un mécanisme assurantiel qui répond aux mêmes objectifs que la parenté élargie. Plus tard, les riches prêtent sans taux d’intérêt, ils sont obligés de le faire, un peu comme s’ils payaient une prime à une compagnie d’assurances. Un prêt sans intérêt ressemble à un don, surtout dans des sociétés où il n’y a pas de moyens pour remédier aux défauts de remboursement par un recours en justice. D’ailleurs, le danger lié à l’apparition d’un éventuel commensal est minime, dans une société où la population est immobilisée par groupes ou par villages, où chacun est surveillé par chacun.

Il suffit d’envisager une possibilité d’accumulation pour aboutir à la féodalité. Lorsque le surplus peut être accumulé, alors il peut servir à acheter ou à louer des hommes, à se garantir leur loyauté. Bref, à tisser des liens de protecteur à protégé.

Cinquième trait du droit primitif, l’usage de la polygamie. Apparemment, elle est une source d’inégalité économique accrue. En réalité, elle contribue à l’égalisation des situations. La femme étant un bien capital coûteux à acheter, il est sûr que seuls les hommes les plus riches peuvent pratiquer la polygamie. Mais comme l’inégalité est limitée en économie primitive, la polygamie l’est aussi quand elle est autorisée. Et elle tend à réduire les inégalités de revenus puisque elle accroît le nombre de personnes (les femmes et leurs enfants) que le chef de famille fortuné doit entretenir et qui se partageront ses biens après sa mort.

Sixième et dernier trait, l’existence de prix coutumiers. C’est une autre façon de réduire les coûts de transaction. Bien sûr, ces prix causent une perte d’efficience en ce qu’ils s’écartent du prix qui s’établirait à la suite d’un échange libre. Mais étant donné des coûts de transaction élevés, ils peuvent s’avérer plus efficients en ce qu’ils font gagner du temps dans la négociation, et qu’ils peuvent être anticipés par producteurs et par consommateurs.

L’absence de loi

Qu’en est-il précisément, à présent, de la loi, ou plutôt de l’absence de loi étatique en société primitive ? Evidemment, Philippe fait remarquer à juste titre que ceci ne signifie pas absence de loi tout court, ou, si vous préférez, au sens « naturel » du terme. Bien au contraire. Revenons un instant à la philosophie du droit, celle d’Hans Kelsen. Pour celui-ci, on distingue en effet l’être et le devoir-être. L’être, c’est le domaine de la nature, où l’on établit des liens de causalité (par exemple, le feu ça brûle, comme dirait les 2BeFree) ; le devoir-être, c’est le domaine de la société, qui est régie par les règles de l’imputation (un acte de volonté, une norme, même morale). Si la chaîne de causalité est infinie dans les deux sens, et est indépendante de toute intervention humaine, la chaîne d’imputation est bien plus courte. Le juriste tranche délibérément dans la chaîne infinie des causes et des effets pour se concentrer sur certains faits choisis comme décisifs, car il est lui-même dans l’obligation de trancher les questions qui lui sont soumises, et de décider.

Dans les sociétés primitives, le dualisme entre l’être et le devoir-être est ignoré. Ce qui signifie que la nature est interprétée à l’aide de la notion d’imputation (un bœuf qui a tué une personne doit être tué). L’emploi de l’imputation dans l’explication des phénomènes naturels accroît encore les coûts d’information !

Le droit des contrats

Les contrats, en économie primitive, ont plusieurs caractéristiques. Ceux qui ne sont pas réalisés (ceux qu’aucune des parties n’a commencé à exécuter au moment de la rupture) ne sont pas respectés. Par ailleurs, les dommages ne sont pas accordés en fonction de la perte des profits attendus, le critère standard étant la restitution du bien. Pourquoi en est-il ainsi ? parce que le droit des contrats est surtout nécessaire dans les cas où un laps de temps assez long sépare l’accord de l’exécution. Quand ces deux actes sont simultanés, le contentieux est beaucoup plus rare ou plus facile à régler. En économie primitive, la simultanéité est plus fréquente qu’en économie moderne. D’où le principe de restitution pure et simple. Comme les prix changent lentement, le bien qu’il faut restituer n’a pu changer de valeur en si peu de temps.

D’autre part, une rupture de contrat quand l’autre partie a achevé l’exécution est souvent traitée comme une sorte de vol de la personne lésée. Enfin, le vendeur est responsable pour tout défaut de la marchandise qu’il écoule (caveat venditor). Là encore, cela provient du niveau élevé des coûts d’information en économie primitive. Les échanges avec des étrangers sont sporadiques, si bien qu’on ne peut pas acquérir l’expérience suffisante pour pouvoir exercer un contrôle véritable sur ce qu’on achète. Il est donc efficient que la responsabilité du défaut soit supportée par le vendeur, d’autant qu’il peut, plus facilement que l’acheteur, répartir le risque de défaut. Il en est de même pour le mariage. Le prix de la mariée vient se substituer à la pratique du rapt, parce que ce paiement est moins coûteux que le combat pour un rapt ; parce qu’il est sans doute plus efficace, du point de vue des femmes, de compter sur la capacité à payer de son futur mari que sur sa capacité à combattre, si elle cherche un producteur et un protecteur pour elle et ses enfants ; parce que la société en question est sortie du minimum vital, et qu’un surplus peut être dégagé au moins par certains pour l’achat de femmes.

A suivre : le droit de la responsabilité