La querelle qui oppose les tenants du droit naturel, à ceux qui soutiennent que seul le positivisme juridique doit primer, dure depuis longtemps. Rien n’est simple sur un tel sujet ; ni la notion de droit naturel, car Leo Strauss a montré que le droit naturel des Anciens n’est pas celui des Modernes ; ni la notion de positivisme, qui peut être abstrait et rationaliste, comme chez Kant, historiciste, comme chez Savigny, ou encore républicaniste, comme le suggère Jacques de Saint-Victor dans son ouvrage que nous venons de primer.

Essayons de démêler un peu l’écheveau.

Depuis l’école des Annales on sait que l’histoire est un processus collectif, qui se produit de manière inconsciente. Le droit est donc le fruit d’une élaboration collective mais aussi inconsciente. Il est d’évidence que le droit est bien historique. Le contenu du droit est changeant, il porte la trace des mutations sociales, donc de l’histoire. C’est bien normal.

Savigny va plus loin. Comme ses collègues économistes (Schmoller en particulier), il considère même que le droit est une création spontanée de l’esprit des peuples (le peuple allemand en particulier, bien sûr), qu’il a sa source dans la coutume. De la conception historique du droit, Savigny apporte un premier dévoiement : l’historicisme.

En simplifiant, à cette historicité du droit, s’oppose deux écoles. Celle des jusnaturalistes, et celle des rationalistes.

Les jusnaturalistes prétendent que le droit, par essence « naturel », est un droit qui dérive de la nature d’une chose. Ainsi, les droits naturels de l’homme sont des droits qui viennent du fait que l’être est un humain, indépendamment de sa position sociale, de l’ethnie ou de toute autre considération. Dans la théorie classique, on parle de droits innés et inaliénables. Non seulement chaque individu les possède par naissance et nature, sans avoir besoin de les tenir d’un acte ni pouvoir les aliéner, mais les gouvernants sont tenus de les respecter et de les faire respecter.

Au sens large, le droit naturel désigne toute recherche objective de normes de droit en fonction des seules caractéristiques propres à l’être humain, indépendamment des conceptions du droit déjà en vigueur dans les sociétés humaines, et des perpétuelles distorsions du droit qui sont le fait de l’État (les fameux « faux droits »).

Dans un sens plus restreint, ce terme désigne la conception individualiste et rationnelle du droit (propre notamment aux libertariens) qui propose un minimum de droits « non négociables » à partir desquels est ouverte la possibilité de résoudre les conflits (ce qui n’est autre que l’objet de la justice). La plupart des théories libérales reposent également sur le droit naturel.

De leur côté, les rationalistes critiquent l’historicité du droit au motif que, pour eux et les principaux tenants des Lumières, le droit est profondément anhistorique. Rousseau pense qu’il est possible d’édicter par la raison des règles universelles du droit ; la raison serait capable de se donner à elle-même des lois non déterminées par la tradition, le passé, ou les contingences du moment. Les axiomes rationnels de Kant n’ont pas d’autre but.

On pourrait avoir l’impression un peu rapide selon laquelle dire que le droit est historique, et est donc le produit de l’histoire, devrait conduire à l’arbitraire. Il faut au contraire, avec Montesquieu, reconnaître que c’est plutôt la thèse inverse, celle selon laquelle le droit est le produit de la raison et de la décision éclairée de l’homme, qui y conduit. En effet, si le droit n’est que le produit de la nature ou de la raison et du consentement des hommes, alors il n’est que le fruit des conventions passées entre les hommes, et par conséquent, il correspondra inévitablement aux différents caprices ou intérêts des divers groupes humains à l’intérieur d’une société donnée ou des différentes sociétés. Montesquieu cherche ainsi dans l’Esprit des lois la raison pour laquelle il y a des différences entre les règles de droit des divers peuples ; pour lui, ces différences ne sont pas dues au hasard, ni aux fantaisies des législateurs, mais elles répondent à la nature des choses. Du reste, ce que Montesquieu nomme « esprit des lois », c’est « le rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les mœurs, le climat, la religion, le commerce, etc. ». On est donc bien loin ici du rationalisme juridique : la thèse de Montesquieu est bien que le droit ne peut être qu’un produit complexe de l’histoire, et qu’il est profondément lié à l’histoire d’une nation particulière. Le droit ne peut être le produit de l’élaboration théorique des savants, il est changeant, produit par de multiples causes.

La balle est dans le camp des jusnaturalistes et des rationalistes. Ceux-ci, qui sont un peu des frères ennemis, objectent que si le droit n’est rien d’autre que l’ensemble des régulations tendant spontanément à s’imposer dans un organisme collectif (par darwinisme institutionnel, ajoutera Hayek), s’il n’est donc rien que le produit de l’histoire, alors rien ne nous permet plus de fonder le droit, qui n’est plus alors que l’expression de la force, de ce qui réussit à s’imposer à travers l’histoire.

Et en effet, il faut suivre ces critiques lorsqu’elles affirment que dire que le temps sanctifie les injustices, revient à reconnaître qu’il y a des lois injustes, bref que « être légal » n’équivaut pas à « être légitime ». Comme le dit Hegel, les historicistes ont confondu une origine et un fondement. Ils ont cru que mettre à jour l’origine d’un droit, pouvait permettre de le justifier. La justification par les circonstances n’est pas une vraie légitimation, car, par ce genre de méthode, tout peut se justifier, même les pires crimes. On ne peut qu’y perdre le droit. Le droit n’est en effet pas que le droit positif. Pascal, Rousseau, ont bien montré que réduire le droit au droit positif issu de l’histoire revient à nier le droit. Hayek, lui, distinguera le droit spontanément issu des coutumes et pratiques, celui de la Common Law en particulier, et la loi, produit positiviste des assemblées élues. Patrick Simon, dans un livre récent(1), fait même du positivisme juridique la matrice intellectuelle des totalitarismes du XXe siècle.

Nous pourrions ajouter une autre distinction, entre deux types d’histoires. Celle dont font usage les historicistes, qui n’est rien d’autre qu’une succession empirique insignifiante ; celle qui marque la venue progressive de la raison à travers l’histoire, pour parler comme Hegel. C’est une histoire qui se lit comme étant celle de la raison et de la liberté se faisant. Cette histoire porte en elle-même un sens. De la même manière, ce qui peut seul légitimer le droit, c’est qu’il soit fondé en raison, et référé à la liberté. Hegel au fondement du libéralisme, qui l’eût cru ?

Peut-on aller jusqu’à dire que le droit positif n’est que le produit du droit naturel ? C’est bien sûr la vision de Cicéron (« la loi morale est supérieure aux lois instituées »), de Hobbes, de Grotius et de la plupart des penseurs des lumières. Mais souvenons-nous aussi de la leçon de Marx : nous croyons que les valeurs ne sont pas changeantes, et que la raison est capable de découvrir des principes éternels, mais les principes que nous vénérons (propriété chez Marx) ne sont que des légitimations a posteriori de concepts historiques, dont rien ne dit qu’ils sont justes ou légitimes. Cette critique de l’arbitraire du droit naturel vénéré, nous la partageons.

Une autre critique est celle de Leo Strauss. Pour lui, c’est au sein même de la théorie du droit naturel qu’il faut faire le ménage. C’est le droit naturel moderne qui, par sa volonté d’égalitarisme subjectif, fait le lit du nihilisme. Il critique ce droit naturel libéral, qui repose sur une notion exclusive de l’individu. A la différence, donc, du droit naturel des Anciens, Socrate, Platon et Aristote, pour lesquels « le propre de l’homme, sa nature, consiste à vivre intelligemment, à comprendre » : la vie conforme à la nature humaine c’est celle qui vise l’excellence, non le plaisir pour le plaisir. « La socialité de l’homme ne procède pas, selon Strauss, d’un calcul de plaisir qu’il escompte de la fréquentation d’autrui. L’amour, l’affection, l’amitié, la pitié lui sont aussi naturels que le souci et le calcul de son propre bien »(2). Dans cette conception classique, les hommes ne sont pas égalitaires. Ils ne sont pas tous également doués. Les auteurs classiques tenaient pour parfaitement injuste de donner les mêmes droits à tous.

Faut-il en revenir à Aristote ? La nature dans laquelle il faut puiser la source du droit, n’est pas la nature telle qu’elle apparaît au XVIIe siècle, une nature régie par des lois invariables. La nature que prend pour modèle Aristote est plutôt celle des botanistes. De plus, elle inclut les groupes sociaux, les familles, les cités. Bref, c’est une nature caractérisée par le changement. Si on en croit l’Ethique à Nicomaque, le juste légal adapte le juste naturel à la réalité concrète ; il le caractérise ou le détermine. Aristote concilie le légal et le légitime, en reconnaissant que le droit positif est fondé sur une exigence de justice - et que, pour cela même, le droit doit essentiellement être historique. Nous ne pouvons que rejoindre le Stagirite sur ce point.

Jacques de Saint-Victor, dans Les Racines de la liberté (2007), consacre de longs développements à la critique du droit naturel par les tenants de la thèse historique, qu’il fait manifestement sienne. Plus précisément, et se référant à de nombreux travaux contemporains(3), il cherche à revenir aux origines historiques du républicanisme pour y puiser les éléments de réflexion lui permettant de concevoir un nouveau républicanisme social et démocratique fondé sur une conception de la liberté comme « non domination ». Les sources de ce républicanisme classique sont connues et délimitées : filiation aristotélicienne, expérience politique des cités italiennes, œuvre de Machiavel, réflexions des penseurs anglais. Ses caractéristiques le sont également : apologie de la liberté politique positive contre les formes de la liberté négative, refus du luxe et du commerce corrupteur, réflexion autour de la constitution romaine pensée comme le modèle de la constitution mixte, mise en valeur de la Common Law, …

Dans cette historiographie républicaine classique, il n’y a en effet aucune place pour le jusnaturalisme. Est-ce à dire, comme Saint-Victor le prétend, que le droit naturel ne fait pas du tout partie de la filiation républicaine contemporaine ? Les travaux de Martin van Gelderen et de Quentin Skinner ont montré, exemples à l’appui, qu’il n’en était rien. Dans sa version française, développée en particulier sous la plume de Rousseau, le républicanisme défend le principe de souveraineté populaire et de participation populaire. Au XVIIIe siècle, il s’oppose à la souveraineté absolue, puis, après la trahison et la fuite de Louis XVI, il s’oppose directement à la monarchie. Il perdra de la vitesse au début du XIXe siècle avec l’entrée dans l’industrialisation où on estimera que les contraintes « éthiques » du républicanisme ne sont plus d’actualité avec la recherche accrue du profit. Cependant, au milieu du XXe siècle, il intègre une perspective individualiste, c’est-à-dire qu’il assume que les individus recherchent leur bonheur plutôt que la participation politique pour elle-même, et se renouvelle de façon à trouver pleinement sa place dans la pensée politique moderne et contemporaine, au nom d’un jusnaturalisme renouvelé.

Par conséquent, outre les penseurs historiques reconnus comme appartenant au républicanisme : Machiavel (Discours de Tite Live), Harrington (Commonwealth of Oceana) ou les penseurs de la Révolution française, actuellement l’Irlandais Philip Pettit, l’Anglais Quentin Skinner, les italiens Maurizio Viroli, Sauro Mattarelli ou le Français Jean-Fabien Spitz appartiennent à ce courant. Le républicanisme contemporain peut prendre des voies relativement diverses. Ces diverses voies sont incarnées par Hannah Arendt, Michael Sandel, Charles Taylor, Iseult Honohan, Philip Pettit, John Maynor, entre autres.

Par ailleurs, Florence Gauthier ou Raymonde Monnier ont posé la question des synthèses républicaines des Lumières, pour montrer l’influence et la complexité d’un auteur pivot comme Mably, que Saint-Victor apprécie particulièrement. Regardons donc de plus près la pensée de cet auteur.

Issu d’une famille de noblesse parlementaire, L’abbé Mably était le frère de l’illustre Condillac, vers lequel, nous ne le cachons pas, va notre préférence familiale. Introduit dans l’élite de la société, il travailla auprès du cardinal de Tencin, secrétaire d’État aux Affaires étrangères. Ses fonctions l’amenèrent à négocier, en 1743, avec l’ambassadeur de Prusse, un accord contre l’Autriche. En 1746, Mably rompit avec le cardinal et se consacra à ses travaux. Il développa un système de pensée proche de celui de Jean-Jacques Rousseau. Il est connu avant tout comme un adversaire des physiocrates. Son ouvrage intitulé Doutes proposés aux philosophes économistes sur l’ordre naturel et essentiel des sociétés politiques, et paru en 1768, est une réponse à L’Ordre naturel et essentiel des sociétés politiques, publié par Mercier de La Rivière un an plus tôt. L’auteur s’y attache à réfuter la thèse physiocratique faisant de la propriété privée, et particulièrement de la propriété du sol, l’expression de l’ordre naturel. Il dénonce la propriété privée comme une cause de désordre, d’injustice et d’oisiveté. Il s’attaque aussi à la thèse de l’intérêt personnel comme fondement de l’activité économique et principe d’organisation politique et social.

Mably dénonça aussi le « despotisme légal »(4). Il critiqua également le système politique anglais, pour sa corruption, et il subordonnait le pouvoir législatif au pouvoir exécutif.

Il a été présenté comme un précurseur du socialisme utopique. Il fait une critique moralisante de la société d’Ancien Régime, où il dénonce l’inégalité des conditions et la propriété privée comme cause des maux de la société. Il voit dans la propriété commune et l’égalité, moins un moyen d’atteindre le bonheur qu’un moyen d’atteindre la vertu(5). Il admire les sociétés antiques, modèle de frugalité et de vertu, telle Sparte et choisit le vertueux et ascète Phocion comme modèle de sa société vertueuse(6). Il nous semble donc difficile de faire de cet auteur important un héraut de la pensée libérale, classique comme moderne.

Ce n’est pas un hasard si Mably, peut-être plus encore que Rousseau, est à la fois au fondement du républicanisme et du socialisme modernes. La question de la République et du républicanisme à l’époque moderne est au centre de nombreux travaux depuis une trentaine d’années. Les interrogations actuelles sur ce qu’il est convenu d’appeler la « crise de la démocratie » ne sont sans doute pas étrangères à cet intérêt renouvelé.

La République et le républicanisme ne sont pas au XVIIIe siècle seulement des « traditions » issues de la philosophie antique ou de celle de l’Italie de la Renaissance. Il existe en Europe un certain nombre d’États républicains dont l’expérience pratique contribue à former la pensée politique des Lumières. Parmi ceux-ci, la Pologne est l’enjeu d’un débat important sur la question de la modernité du républicanisme. Les deux plus importantes contributions à ce débat ont été celles de Jean-Jacques Rousseau et de Gabriel Bonnot de Mably, tous deux sollicités par les envoyés des « patriotes » polonais en France afin de donner leur avis sur les réformes nécessaires pour sauver la république polonaise.

En règle générale, dans les débats de philosophie politique contemporaine, on peut dire que le républicanisme s’oppose, parfois frontalement, parfois dans un rapport plus correctif, au libéralisme politique. En effet, le libéralisme politique défend une philosophie du sujet rationnel, « désengagé » de ses appartenances héritées, et demande que ce sujet soit libre, c’est-à-dire, pour le libéralisme, qu’il ne subisse pas d’interférence quand il use de sa raison pour faire des choix engageant son mode de vie.

Le républicanisme pour sa part comprend le sujet et sa liberté différemment. Il fait une place le plus souvent aux caractéristiques réelles des individus (Charles Taylor, Philip Pettit, John Maynor), comme son statut professionnel, son genre, sa culture - mais pas toujours (Hannah Arendt). Puis il pose la non-domination comme définition du principe de liberté. Pour lui, il faut jouir d’un statut social qui assure au citoyen une indépendance à l’égard d’autrui : « Pour faire un républicain, il faut prendre l’être humain si petit et si humble qu’il soit, un enfant, un adolescent, une jeune fille ; il faut prendre l’homme le plus inculte, le travailleur le plus accablé par l’excès de travail, et lui donner l’idée qu’il faut penser par lui-même, qu’il ne doit ni foi ni obéissance à personne »(7).

Le républicanisme reconnaît un rôle essentiel à l’État comme garant de la non-domination. Il pose, en effet, qu’une règle sociale (loi) peut être génératrice de liberté (liberté de réunion et liberté de la presse acquises grâce à la loi de 1881). En ce sens, il distingue entre les interférences, ce que le libéralisme ne fait pas : il y a des interférences légitimes (comme celles de la loi, lorsque celle-ci vise à assurer la non-domination), et des interférences arbitraires, qui doivent être combattues parce qu’elles sont arbitraires, et non parce qu’elles interfèrent. Il définit un Etat contrôlé par ses citoyens et où la loi émane d’eux, à travers leurs représentants. L’électeur a pour « devoir » d’essayer de sélectionner les candidats aux élections en fonction, non pas de son intérêt personnel, mais en fonction de leurs aptitudes à défendre le bien commun. Les gouvernants, quant à eux, dans cette philosophie, doivent prendre des décisions visant le bien commun, l’intérêt général. S’il y a divergence sur ce bien commun, il faut alors en débattre. Ce courant est donc empreint d’exigences éthiques.

Dans le débat politique contemporain, le philosophe Rawls, qui est un penseur majeur du libéralisme politique (c’est le titre de son deuxième opus magistral), s’est rapproché d’une certaine voie républicaine, qu’il appelle le « républicanisme politique », et qui insiste moins sur les valeurs politiques communes pour préférer constituer la non-domination comme la seule chose publique (res publica), le seul « bien commun » (chez Pettit en particulier). Sa théorie de la justice se rapproche des valeurs républicaines. Les auteurs varient cependant sur des points tels que la laïcité, le fédéralisme, ou la forme de la République.

Bien évidemment, nous savons depuis Hayek que celui-ci résume le libéralisme à l’absence de coercition(8). Mais c’est bien là le seul point qui lie véritablement le libéralisme et le républicanisme, tant les conséquences de chaque philosophie se distingue nettement l’une de l’autre. On ne peut reprocher à un auteur, Jacques de Saint Victor en l’espèce, de préférer le républicanisme au libéralisme. Mais on peut aussi ne pas le suivre sur cette voie.

Notes

1 : Patrick Simon, Le droit naturel, ses amis et ses ennemis, éd. François-Xavier de Guibert, 2006.

2 : Leo Strauss, Droit naturel et histoire, p. 122

3 : Caroline Robbins, The Eighteenth Century Commonwealth Men, 1958 ; Zera Fink, The Classical Republicans, 1962 ; John G. A. Pocock, The Machiavelian Moment. Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition, 1975 ; Quentin Skinner, The Foundations of Modern Political Thought, 1978, trad. française 2001.

4 : Doutes proposés aux philosophes et aux économistes sur l’ordre naturel et essentiel des sociétés politiques, 1768

5 : Observations sur l’histoire de France, 1765 ; De la législation ou Principe des lois, 1776

6 : Entretiens de Phocion sur le rapport de la morale et de la politique, 1763

7 : Ferdinand Buisson, 1887.

8 : « La coercition a lieu lorsqu’on amène les actions d’un homme à servir la volonté d’un autre, non pour servir ses projets à lui, mais ceux de l’autre », Hayek, la Constitution de la liberté, 1960 ; voir aussi la critique de Rothbard, « Hayek et le concept de coercition », disponible sur le site Catallaxia.org.